必须知道的“虚拟货币”跨境发行中的那些刑事风险

作者：韩帅律师，北京云庭律师事务所合伙人，原首都检察官，金融科技集团刑事风控业务负责人。

前段时间，波场创始人孙宇晨宣布因健康原因取消了与巴菲特的午餐会。孙宇晨是第一个敢让巴菲特神鸽的人。据媒体报道，孙爽被任命的真正原因是被边检控告，监管部门已建议公安机关对其涉嫌非法集资立案侦查。后来，孙宇晨通过自媒体证明了自己的清白。一时间，关于孙宇晨的真实情况上演了罗生门事件。

笔者作为法人，无意讨论孙宇晨不同意巴菲特的真正原因。笔者比较关注一些与虚拟货币发行交易的刑事风险相关的重要问题。

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在讨论这些问题之前，笔者先谈一谈个人如何以金钱的形式实现财富自由的“致富之道”！年初，我被邀请参加一个企业家会议。会上，与会嘉宾兴致勃勃，畅谈海外“发币”的创业经历。当时，考虑到邀请人的原因和讨论的气氛，没有再向来宾提出货币发行控制和刑事合规等尖锐问题。毕竟，破坏演讲嘉宾的兴趣是不礼貌的！

本文拟对虚拟货币发行与交易相关的几个基本问​​题进行总结，供读者参考！

货币发行权属于中央银行

发行货币是一个国家行使主权的一种方式。货币发行权通常属于中央银行或政府，少数情况下也授权给商业银行。根据《人民币管理条例》的有关规定，人民币是我国唯一合法流通的货币，人民币的设计、印制、发行、管理等事务由人民中国银行或其指定机构。此外，《条例》第二十八条还规定，任何单位和个人不得在市场上印制或者销售代币票以替代人民币。即在我国，货币发行权由中央银行行使，其他任何机构、主体或个人均无权发行货币或代币。

一些实体通过ICO发行虚拟货币的行为，本质上是从央行“分享”发行货币的权利，无异于虎头蛇尾。除向央行发行货币的权利外，监管部门还要求任何代币融资交易平台不得从事法币与代币、虚拟货币的兑换业务，不得买卖代币或虚拟货币。作为中央对手方，不得为代币或虚拟货币提供定价、信息中介等服务。

虚拟货币本质上是一种特殊商品

在学术界和实务界，对于虚拟货币的属性一直存在不同的看法。但是，央行作为发币机构的态度是明确的。

央行等主管部门先后于2013年12月和2017年9月发布了《关于防范比特币风险的通知》和《关于防范代币发行和融资风险的通知》。《公告》明确界定了比特币等虚拟货币，即，“代币发行融资所使用的代币或虚拟货币并非由货币当局发行，不具有法定补偿、强制等货币属性，不具有货币等价物。代币发行的法律地位不能也不应该作为市场上的货币使用。”在当前的法律框架下，从发币机构的角度来看，用于代币发行融资的代币或虚拟货币不具备作为货币的基本属性。 ，根本不是真钱，只是打着钱的名义虚拟货币存在哪些风险，没有钱的现实。

尽管货币当局否认了虚拟货币或代币作为货币的身份。但是，司法部门通过审判实践已经确认了虚拟货币作为商品的财产属性。 7月18日，杭州互联网法院审理了全国首起比特币财产侵权纠纷案。法院认为，“比特币具有财产作为权利客体所需的价值、稀缺性和可处置性，应确定其虚拟财产地位。”比特币等代币或虚拟货币符合虚拟财产的要素，虽然不具备货币的合法性，但应确认为虚拟财产、商品属性和相应的财产权益。

无论是从央行的态度还是从司法实践来看，现阶段虚拟货币只能被认定为具有财产属性的特殊商品，而不是法定货币。

ICO只是以区块链之名作案的事实

区块链是分布式数据存储、点对点传输、共识机制、加密算法等计算机技术的新应用模型。区块链技术作为一种新的计算机技术应用模式，本身具有广泛的应用场景，如信息共享、版权保护、供应链金融等。总之，区块链是一种技术。 ICO是基于区块链技术实现代币发行的过程。

作为一种技术，区块链本身是中立的。但这项技术是为谁使用的？它在哪里使用？是需要注意的问题。做一个简单的类比，以菜刀为例。作为一把刀，菜刀可以用来切菜，可以用来防身，也可以用来作案，区块链技术也是如此。区块链作为一项新兴技术，以其独特的技术优势受到金融监管部门、司法实践部门和互联网公司的追捧。但是，监管机构严格禁止 ICO。

据公开报道，仅 2017 年，央行就提交了近 70 项基于区块链的专利，中国可能已成为全球提交区块链专利最多的国家。司法部门对区块链在司法审判中的应用也持积极态度。杭州互联网法院于2018年9月18日正式启动，成为全球首家使用区块链进行审判的法院。

关于ICO虚拟货币存在哪些风险，央行等七部门于2017年9月发布了《关于防范代币发行融资风险的公告》。《公告》指出，代币发行融资是指融资主体筹集比特币、以太币等投资者通过代币的非法销售和流通获得所谓的虚拟货币，本质上是一种未经批准的非法公开融资。涉嫌非法销售代币、非法发行证券、非法集资、金融诈骗、传销等违法犯罪活动。此后，监管部门对发行代币等涉嫌违法行为进行了严格清理整顿。

2018年9月，央行发文称，经过清理整顿，国内虚拟货币交易的全球份额从最初的90%以上下降到5%以下，有效阻止了全球虚拟货币价格暴涨暴跌。由此产生的虚拟货币泡沫阻碍了对我国金融市场的影响。

虚拟货币跨境发行和交易的犯罪风险仍然很高

清理整顿后，虚拟货币交易平台“被迫出海”，部分原本在中国设立的虚拟货币交易平台出海、出海注册，继续为国内用户提供虚拟货币交易服务。形式上，虚拟货币交易平台已移至海外。事实上，这些平台仍然以国内客户为目标进行投资。

对于投资者来说，高回报是诱人的，但深刻的教训必须发人深省。以在裁判文书网公开的余某某、熊某某等案为例，以集资诈骗罪为例，虚拟货币的兴衰实际上是由余某某通过后台操纵的。最终，投资者损失惨重，有的甚至损失了全部资金。毕竟，如果你想要别人的高兴趣，他们想要的是你的本金！

对于虚拟货币发行和交易平台来说，表面上这些平台已经出海了，他们似乎穿着铁衫隔离风险。但由于投资人主要在中国境内，相关资金主要流出境外，一旦平台发生事故，极有可能卷入非法经营、非法吸收公众存款、集资诈骗。根据刑法关于属地管辖和属人管辖的相关规定，即使平台在境外，案件的主体和实际控制人仍然无法逃脱刑法网。

为相关犯罪提供支付结算、广告宣传等服务的单位，其行为可能会因违反《反洗钱法》、《广告法》等行政法规而受到行政处罚，甚至涉嫌非法吸收公共存款、筹款欺诈、洗钱、协助网络犯罪活动和其他犯罪。

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